“无卡APP”套现1000万，量刑畸轻，改判5年！法院：信用卡套现不属于一般的“资金支付结算”行为。

据郑金检公诉诉刑抗〔2019〕4号文显示，成都市金水区人民法院以（2019）豫0105刑初21号刑事判决书对被告人韩某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。我院于2019年5月30日收到判决书，经依法审查后认为，该判决确有错误，适用法律错误，导致量刑畸轻，应当抗诉。理由如下：

该判决书适用法律错误，导致对被告人韩某某量刑畸轻。

一、该判决适用2019年2月的“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，认定被告人犯罪情节严重，系法律适用错误。

2019年的司法解释不影响2018年10月新修改《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于信用卡套现非法经营罪定罪量刑标准的适用。主要理由是：

1、从立法意图和司法实践上看：信用卡套现不同于一般的“资金支付结算”行为。

将非法从事资金支付结算业务规定为非法经营罪的一种行为类型，主要是为了打击地下钱庄洗钱行为；而将信用卡套现规定为非法经营罪的行为类型，更多是为了维护信用卡管理秩序，二者保护的法益不尽相同，信用卡套现涉嫌非法发放贷款，银行不仅仅损失的是手续费，更多会造成银行资金损失的危险，给金融安全带来威胁，同时还容易诱发信用卡诈骗行为，而且随着第三方支付平台和网络金融的发展，持卡人甚至可以实现自给自足的养卡套现。故信用卡套现的实质违法性或法益侵害性就在于对金融管理秩序的破坏以及对银行金融机构资金财产损失的抽象危险。

最高检、公安部2010年5月7日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》已明确对非法从事资金支付结算业务和信用卡套现的立案追诉标准分别作出不一样的规定，可见高检院认为二者是不同类别的行为类型，不可等同视之。

“两高”相关人员在解读2019年新的司法解释时，明确指出新司法解释对1998年最高法有关外汇犯罪的司法解释以及2010年追诉标准中有关非法从事资金支付结算业务的数额标准作了适当调整，并未提及信用卡套现问题。 

2、从法理解释上看，信用卡套现不符合2019年的解释“非法从事资金支付结算业务”情形。

2019年2月1日两高《关于办理非法从事资金结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2019年《解释》）具体规定了属于“非法从事资金支付结算业务”的情形：

（1） 虚构支付结算情形。即使用受理终端或网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；

（2）公转私、套取现金情形。即非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

（3）支票套现情形。俗称“支票串现金”，即非法为他人提供支票套现服务；此外，第4项兜底项规定了其他非法从事资金支付结算业务的情形，以适应支付结算方式不断变化的需要。

根据体系解释的原理，2019年《解释》第1项所涵盖的内容及行为方式应当与后3项具有同等性或相当性。信用卡套现的行为能否涵盖于“虚构支付结算情形”需要从体系的角度考量而不能仅仅作字面的理解。通过与后3项“非法从事资金支付结算业务”的情形作横向比较，“支付”所指向的资金系实有资金，而非金融机构的信用额度，非法支付所破坏的主要是金融监管秩序而不直接威胁金融资金安全，即第1项所指的是非法向指定付款方支付货币资金的“支付”，与辅助信用卡持卡人套取金融机构资金的“支付”具有实质差别。使用信用卡套现表面上虽然也有“支付”行为，但重点在于非法向信用卡持卡人直接支付现金，本质上是辅助信用卡持卡人套取金融机构资金，因此超出了2019年《解释》“非法从事资金支付结算业务”的范畴，具有更为严重的社会危害性。这一点可以从2018年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于“情节严重”、“情节特别严重”的认定数额标准远低于2019年《解释》得到证明。因此，使用信用卡套现的行为仍应适用2018年《解释》。

二、被告人韩某某非法经营的**APP行为的本质是信用卡套现，依法应适用《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于信用卡套现的非法经营罪进行定罪量刑处罚。

该本案被告人韩某某非法经营的**APP就是厦门**公司（**）公司的****平台的换壳产品，功能完全一样。简单理解****就是一款智能刷卡APP或者叫“手机（线上）POS机”，专业叫做“无卡支付”或者叫“**支付”是打通用户和各发卡行以及拥有支付牌照通道的**类软件。该“****”APP网络支付平台打着**支付的大旗，存在无支付牌照和异地虚拟交易成功套现，多家支付公司更是为****提供通道，为最终客户提供公共事业支付通道变现，甚至涉嫌以传销的方式发展会员，通过刷卡层层获利。**就是****的授权使用方，软件介入****平台，由****平台为其提供上游支付通道和资金结算服务，扫码功能代替POS机，其本质依然为信用卡套现，只不过从线下POS机套现改为线上套现。

银行卡业务只能有取得经营许可证的金融机构经营，如果设置POS机或者开设网络经营途径通过虚构交易帮助持卡人套现而牟利，本质上属于提供银行卡相关服务，但因不具有资质，客观上损害了发卡银行利益，危害金融秩序，依照《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪。

被告人韩某某非法经营结算总额高达1000多万，行为本质是虚构交易进行信用卡套现，符合2018年的关于信用卡套现的解释规定，其定罪量刑应当符合“情节特别严重（500万）”，依法应当在五年以上量刑处罚。

综上所述，成都市金水区人民法院（2019）豫0105刑初字21号刑事判决书，法律适用确有错误，法律适用错误，量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。